广悦专业研究丨廉洁协议条款的攻与防

商业贿赂是不正当竞争行为的一种，其通常表现为向对方关键人员提供回扣、佣金或其他形式的利益，以谋求市场竞争优势及交易机会。而此类行为一旦被披露，企业不仅需要承担商誉上的巨大损失，还可能遭受行政处罚。若构成犯罪，还将被追究刑事责任。基于企业风险管理的重要性，以及对合作伙伴施加约束并规范交易行为的现实需求，当前企业在从事经营活动时，在合同中约定反商业贿赂条款或单独签署廉洁协议的情况越来越普遍^[1]。而针对此类廉洁协议，违约方在法庭攻防中也往往提出协议条款无效或违约金过高抗辩以此对廉洁协议的条款效力及违约制裁措施发起挑战。本文将结合上述问题及现有司法实践，力求为廉洁协议的法庭攻防及协议条款的铺排设置提出具有可实操性的建议。

廉洁协议一般指交易双方签署的为预防交易双方内部人员之间出现不合规交易的书面约定。其内容通常由两个部分构成：

该部分通常以交易一方或双方应当向对方及时披露利益冲突关系或不得向对方人员行贿或索贿等类似约定为表现形式。内容上其大致可分为不得违反利益冲突规则型廉洁义务和不得向对方人员行贿/索贿型廉洁义务，如：

该部分通常表现为违反廉洁义务应当支付违约金或单方面解除合同等制裁措施，如：

实践中廉洁协议往往以格式合同或格式条款的形式呈现，提供并要求对方签署廉洁协议的一方通常处于有利交易地位。而由于交易优势方提供的格式合同通常倾向于保护己方的利益，故其内容往往仅规定对方人员向己方行贿的制裁措施，但并未规定己方人员接受对方行贿的对等责任。其权利义务的显著失衡也导致廉洁条款的有效性经常成为诉讼双方的主要争议焦点。对于作为格式合同的廉洁协议效力问题，主张无效的一方首先应当根据《民法典》第四百九十六条第一款的规定就格式合同的“预先拟定”、“为了重复使用”及“不能协商”承担举证责任以证明案涉廉洁协议为格式合同^[2]，其后可根据廉洁条款的具体形式及内容，举证证明该条款符合《民法典》第四百九十六条第一款、第四百九十七条规定的不构成格式合同内容或格式条款无效的情形：

1.主张提供格式条款的一方未采用加粗或下划线等方式提示对方注意格式条款内容，或以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明，应当认定提供格式条款的一方未履行提示说明义务，该格式条款不构成格式合同内容。

2.反商业贿赂的廉洁义务应当由交易双方共同履行^[3]，而廉洁协议仅约定己方向对方工作人员行贿或己方未履行利益冲突披露义务的单方制裁措施，而没有对方工作人员向我方索取或接受贿赂的对等义务。该廉洁条款属于《民法典》第四百九十七条第（二）项“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形，应为无效格式条款。

此外，对于实践中交易双方廉洁协议中违约方违反廉洁义务，守约方有权不予结算未付款项等类似约定，有观点认为，对于违约方而言，请求支付合同价款是该方于主合同的主要权利^[4]，上述廉洁条款的内容构成对该方主要权利的不合理排除，属于《民法典》第四百九十七条第（三）项“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情形，应为无效格式条款。

与之相对，主张廉洁协议有效一方通常采用的答辩思路为：

1.主张格式条款的一方未能就其“预先拟定”、“为了重复使用”及“不能协商”提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。

2.签订廉洁协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，且对方亦未提出有效证据证明我方存在以优势地位进行胁迫等可撤销的情形，故廉洁协议应为有效。

从现有司法实践来看，法院通常认为签订廉洁协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当合法有效。在笔者检索到的部分裁判文书中，亦可见到如：“廉洁协议签约目的在于要求合同主体在从事商事活动中廉洁自律、公平交易，有助于防治商业贿赂，有利于营造法治化的营商环境，有利于弘扬社会主义核心价值观”^[5]以及“廉洁协议所主张保护的廉洁和诚信亦具有法益，其所主张廉洁义务和诚信原则的违反，将损害公司廉洁文化和企业形象等，具有合理性和积极意义^[6]”等类似裁判观点。简而言之，只有在《民法典》第四百九十六条第二款“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”或“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情况下，格式条款才可能被认定无效。此外亦有观点认为，由于商业贿赂系《中华人民共和国反不正当竞争法》^[7]的规制对象，通过廉洁协议中约定违反廉洁义务的制裁措施，可以在一定程度上遏制商业贿赂行为，故应当予以提倡和保护，对于此类协议原则上人民法院也应认定其有效^[8]。

上文已经论述，廉洁协议一般由交易一方或双方应当遵守及履行的廉洁义务以及违反廉洁义务应当承担的违约责任两个部分组成。实践中违约责任的部分往往会以违约金条款的形式呈现，例如：

虽然上述违约金条款已明确违反廉洁义务的违约金计算标准，且根据上文论述，廉洁协议在大多数情形都被认定为有效，但违约方通常会根据《民法典》第五百八十五条第二款^[9]的规定以及廉洁义务应当由交易双方共同履行，受贿方违反廉洁义务同样具有过错为由主张减少违约金数额，而司法实践中法院通常也较少支持原告的全部违约金主张：

根据笔者的检索结果，法院通常以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定违约金。由于实践中原告往往难以举证证明其实际损失，根据上述案例法院对于违约金的计算方式通常有以下两类：

1.直接采用廉洁协议约定的违约金计算标准，如（2017）川1102民初5210号民事判决书“原告原总经理受贿事实适用双方签订的四份《采购合同》约定的廉政条款，按照条款约定，被告应赔付合同总金额533500元的20%为106700元”。

2.结合双方对违约金的约定情况、行贿方的获益情况、行贿行为的损害后果及双方合同履行情况、各方当事人过错程度等因素确定违约金计算比例或根据自由裁量权酌定违约金具体金额。

由于我国违约金制度的主要功能在于填补守约方损失，在原告难以举证证明因对方违反廉洁义务（尤其是利益冲突披露义务）造成的实际损失的情形下，法院支持的违约金数额相较廉洁协议约定的违约金而言通常比例很低。

根据上文分析，就廉洁协议条款设置及诉讼策略相关问题，我们提出法律建议如下：

（一）实践中存在大量因未履行提示义务导致格式条款被认定无效的案例^[10]。因此，当廉洁协议以格式合同的形式提供时，对于免除或者减轻己方责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款，应当向对方履行提示说明义务，即采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识提示对方注意。

（二）廉洁协议的内容应注意平衡交易双方的权利义务，避免出现不合理地免除或者减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款，以减少条款被认定为无效的风险。

（三）廉洁协议应当明确界定交易一方或双方履行廉洁义务的具体范围，以列举的形式细化到条款中，并对未穷尽列举的违反廉洁义务的行为做兜底性概括约定。

（四）违约金条款可以明确违反廉洁协议应当支付适用惩罚性违约金。但需要留意的是，惩罚性违约金通常仅适用于侵害商业秘密及知识产权侵权等领域。对于其他领域而言，虽然惩罚性违约金已在部分案例中得到适用，但结合上述案例，主流司法实践对于廉洁协议违约金的处理方式仍然采用“补偿性为主，惩罚性为辅”的观点^[11]。

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