传统司法实践通常将外汇买卖居间行为置于共犯框架内评价，其刑事责任依附于购汇方或售汇方的实行行为。典型如刘欣荣非法经营罪案（(2016)陕0113刑初684号），法院参照毒品犯罪居间规则，将仅承担联络撮合功能的介绍人认定为非法经营罪从犯。而这种路径隐含着双重的逻辑预设：其一，居间行为具有从属性，需以买卖双方构成非法经营罪为前提；其二，居间者处于辅助地位，作用弱于直接买卖主体。
然而，随着外汇对敲等规避监管的新型外汇犯罪模式涌现，司法实践面临传统范式难以解决的归责困境。一方面，自用型购汇因缺乏经营性目的不构成犯罪，境外售汇主体也因司法管辖权限制难以追责，因而按照传统司法观点，难以对居间者独立追责；另一方面，在资金对敲模式下，居间者通过控制资金流、定价权及客户资源，实质主导了外汇买卖的交易。由此，承认居间行为的独立刑事可罚性，已成为实践所需，实践中也逐渐认可居间行为的独立地位。
二、独立入罪标准：制度逻辑与司法认定
《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条明确将“非法介绍买卖外汇”列为与私自买卖、变相买卖、倒买倒卖外汇并列的违法行为类型，为居间介绍行为的独立刑事评价提供了前置法依据。《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”，2019年2月1日）第二条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为……以非法经营罪定罪处罚”，其尽管没有明确列举“介绍行为”，但“等”字一词的兜底规定，却也可以将行政法规中的“非法介绍买卖外汇”一并囊括在内。
而司法实践中，非法介绍外汇买卖的行为，也被作为不需要依附于买卖双方的独立行为类型加以处罚。如高锐非法经营罪案（(2019)川01刑终1114号），法院认定，“售汇人jasonchen、购汇人熊某懿，在上诉人高锐安排下，境外收付美元，境内再收付相应数额的人民币，实则是以外汇和人民币互换实现货币价值转换，属变相的非法买卖外汇行为”。又如周某非法经营案（(2024)沪0106刑初302号），法院认为，“被告人周某独立居间介绍外汇买卖双方达成交易即构成犯罪，并不依附于买卖双方需构成非法经营罪。故对被告人周某及辩护人认为周某系从犯的相关辩护意见，本院不予采纳”。
此外，最高人民检察院、国家外汇管理局惩治涉外汇违法犯罪典型案例也通过章某虎、章某娴非法经营案确定了居间介绍者的独立刑事可罚性：“对于独立招揽对接非法买卖外汇客户、接收购汇资金、确定收费标准、收取违法所得的人员，虽未参与境外兑付外币环节的活动，仍可以独立构成非法经营罪”。
通过以上制度基础与司法判例可以得出，当行为人通过持续性招揽客户、设置汇率差价或固定佣金等方式体现其经营性本质，并实际掌控资金收付通道，进而独立促成外汇脱离国家监管体系的流转时，其行为就已突破传统共犯的依附性框架，具备独立的刑事可罚性。
三、从犯辩护的突围路径：独立归责框架下的行为实质转化
尽管司法实践已逐步确认居间行为的独立刑事可罚性，辩护策略仍有聚焦于从犯的辩护空间，即通过行为实质审查，将形式上符合独立构罪要件的行为纳入共犯评价体系。若行为人未实际控制资金收付通道（如仅传递账户信息而未参与资金操作）、未自主制定汇率差价（仅按上家指令收取固定佣金），或未形成常态化招揽客户的经营模式（偶发撮合且未建立稳定客源），则其行为本质上仍属于依附于实行犯的辅助性帮助。
比如崔某、操某、徐某非法经营案（(2016)粤0306刑初5842号）被告人崔某、操某、徐某利用担任银行业务员的便利，为售汇人寻找潜在购汇客户；法院认为，王某芸（另案处理）为提供美元资金兑换一方，决定了中介人员崔某、操某、徐某的提成比例以及与购汇方的汇率，崔某、操某、徐某在共同犯罪中均处于次要或辅助作用，是从犯。
又如郑楚升非法经营案（(2020)浙02刑初52号），郑楚升根据郑某1与陈某1的指令，居间介绍“蔡佩茹”（另案处理）将境内货币转移至境外，或在境内提供人民币和港币兑换业务，数额共计折合人民币11800.8814万元。法院认定，郑楚升伙同他人倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，共同犯罪中起次要作用，系从犯。
以上典型案例表明，实践中以是否具有定价权以及是否辅助联络作为突破独立归责的关键要素。辩护律师须在承认独立可罚性制度趋势的前提下，通过分析交易流程（居间传话抑或独立决定汇率）、资金控制权（汇率决定权）、利润分配机制（佣金或者提成的决定权）、合作模式（临时撮合抑或平台化运营），揭示居间行为对实行犯的从属本质，从而在严密的刑事法网中开辟罪责刑相适应的辩护空间。
综上，在非法买卖外汇型非法经营罪的规制框架下，居间介绍行为存在独立刑事可罚性与共犯从犯的双重定位。其独立构罪的制度基础源于《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条对“非法介绍买卖外汇”的明文禁止，并通过最高检典型案例确立独立招揽客户、对交易有实质影响的居间者的独立地位，从而形成与毒品犯罪居间行为的本质分野。司法实践中，对敲交易等新型模式的涌现也进一步强化了居间者的独立责任，尤其在购汇方因自用目的不为罪、售汇方因跨境取证障碍难以归责时，居间者的平台本质与对交易的主导性成为了定罪关键。与此同时，依附于售汇方且仅提供辅助性联络的帮助型居间行为，仍可纳入共犯评价体系并争取从犯认定。
因此，辩护策略须聚焦行为实质：通过辨析居间者对交易的控制程度（是否自主决定汇率）、利润分配模式（是否固定佣金）及与上家的共谋深度，将形式上独立的经营行为转化为共犯语境下的帮助犯，如此方能在严密的刑事法网中开辟罪责刑相适应的辩护空间。
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作者丨韩亮、吕凡
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