导语
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）已于2026年6月30日施行。该解释第六条明确否定接受转包、违法分包的单位或者个人向无合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失的诉权，第七条则将借用资质、接受转包、接受违法分包三类主体的救济路径统一归引至《中华人民共和国民法典》，(以下简称《民法典》)第五百三十五条的代位权制度。至此，沿用多年的“实际施工人”特殊诉权正式退场，代位权成为跨越合同链条追索工程款的唯一法定通道。
这一转轨并非简单的“路径替换”，而是对请求权基础与举证责任的整体重构。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》以下简称《建工解释一》第四十三条项下，“实际施工人”只需证明发包人“欠付”工程款，欠付数额则由法院依职权查明；而在代位权框架下，债权人须就主债权、次债权、怠于行使、非专属性四项要件承担完整的举证责任，并且要承受《民法典》第五百三十五条第三款所确立的“抗辩迁移”效果。可以预见，大量建设工程代位权诉讼将进入法院审查。本文立足新规，梳理建设工程代位权行使难点与抗辩要点，以期读者建立有效的攻防体系。
一、制度转轨：请求权的重构与举证责任的重塑
（一）主体扩容与诉权限缩的同步发生
《建工解释一》第四十四条规定的代位权主体并不包括借用资质的实际施工人。而《建工解释二》第七条在主体范围上作了扩容，将“借用资质的单位或者个人”正式纳入代位权主体，解决了此前挂靠方在发包人不知情时完全丧失救济通道的不公平局面。最高人民法院民一庭陈宜芳庭长在答记者问中亦明确指出，资质借用人与出借人之间基于资质借用、合同订立、工程施工及款项支付等内容构成债权债务关系，接受转包或违法分包的主体与其前手更是通过合同建立了明确的债权债务关系，如前手不向发包人主张工程款，必然影响后手折价补偿款的实现，故有必要拓宽代位权主体范围。
但主体的扩容与诉权的限缩是同步发生的。陈宜芳庭长同时强调，上述主体起诉时“必须明确是行使代位权，而且应当承担代位权制度下的举证责任”。这一表述实际上划定了新规的基本立场：救济通道保留，但举证门槛显著抬高。
（二）举证重心从“欠付事实”转化为“代位四要件”
《建工解释一》原第四十三条的裁判结构可以理解为“一层实体+一层限额”：法院确认实际施工人与前手之间的债权，再在查明发包人欠付数额的范围内判令发包人承担补充责任。
代位权的裁判结构则变化为“两层实体及数额审理”：人民法院既需明确债权人对债务人的债权内容，亦须明确债务人对相对人的次债权内容。
举证重心的这一位移，正是新规下代位权诉讼的攻防原点——债权人须同时打通两层法律关系，而相对人只需击破其中任何一层，即可实现全案抗辩。
二、代位权行使难点之一：主债权的“确定”与“到期”
学理与实务的主流意见认为，次债权不以确定为前提，但主债权应当确定。理由在于：代位权诉讼实质上是债权人代债务人提起的诉讼，债权人与债务人之间的权利义务关系并非代位权诉讼的诉讼标的，而代位权的成立又以主债权存在为前提。因此，如果债权人与其前手之间的工程价款数额尚未固定，会存在主债权不“确定”的争议问题。
但是工程案件中，施工单位/个人主张的主债权工程款金额未经结算是常见的，如果均因为主债权未经结算为由驳回施工单位/个人的诉讼请求，则代位权制度难以实施，也与其制度精神相悖。因此，需要严格区分“债权金额未确定”、“债权金额未经结算”以及“付款条件未成就”的区别。
因此，对于工程款金额虽尚待结算或鉴定，但施工单位/个人已经完成施工内容、工程通过竣工验收且是由于债务人原因长期拖延结算阻止付款条件成就的，我们认为工程债权金额确定且付款条件成就。此种情形下虽然工程尚未结算，但不应该阻却行使代位权，具体的工程债权金额可在诉讼中通过对账、造价鉴定查明，属于法院可以一并解决的实体争议。
三、行使难点之二：次债权“到期”、“确定”以及“怠于行使”
（一）工程未结算是否阻却次债权“到期”：两种立场
严格观点认为，未出具结算结论则发包人应付数额无法确定，债权债务关系处于不确定状态，不符合代位权行使要件。某地中级人民法院在【（2026）吉01民终1598号】案中即持此立场：现有证据不足以直接证明债务人对相对人享有的到期工程款数额，且双方就质保金扣减维修费用尚在磋商、未达成一致，故认定不存在确定的到期债权债务关系。该院在另案【（2025）吉01民终1431号】中亦结合结算未启动、财产被冻结保全等复杂背景，对到期性认定持谨慎态度。
宽松观点则认为，司法解释仅要求“次债权到期”而未要求“次债权确定”。最高人民法院在【（2020）最高法民再231号】案中阐述得最为透彻：代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题，如果行使代位权须以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人将无从行权，制度目的完全落空；次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。
因此，我们认为，关于施工人上游单位与其相对方（譬如业主单位）的工程次债权金额是否存在争议、是否完全确定，不应影响代位权诉讼的主体资格与受理条件，债权数额的实体争议可在案件审理阶段通过司法鉴定、证据质证予以查明。
另外，债权人并非债务人与发包人合同的缔约方，难以掌握结算资料、付款凭证等关键证据。若相对人与债务人联手回避结算，债权人极易陷入举证不能的被动局面。债权人可以考虑的路径是：债权人提供初步线索后，申请法院责令相对人提交施工合同、进度款支付记录及结算文件，或径行申请工程造价鉴定。但切忌“以小博大”，以小的主债权撬动大的次债权金额的确定，在司法实践中较难得到支持。
（二）次债务人“怠于行使”权利标准的认定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则司法解释》）第三十三条采取了客观标准：债务人不履行到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张权利的，即构成“怠于行使”。仅发函催收而未提起诉讼或仲裁的，通常仍被认定为怠于行使。该标准对债权人有利之处在于客观明确、降低了举证难度。
但其风险在于为“形式化行权”留出了空间。债务人可通过向相对人提起诉讼后随即撤诉，或在诉讼中消极应对（不申请保全、不主张违约金、不申请鉴定），制造“已行权”的外观而实质阻却代位权成立。现行规则对债权人能否举证穿透此种形式化行权尚无明确指引，债权人仍须就“怠于行使”承担结果意义上的举证责任，这一规则空白，客观上构成相对人可资利用的抗辩空间，但亦须警惕其与虚假诉讼、恶意串通的边界。
四、债务人和相对人抗辩意见的组织要点：三重防线
代位权诉讼中，相对人处于被动应诉地位，债务人虽然只是第三人的地位，但往往需要承担最终的付款责任。债务人和相对人可以按照代位权的构成要件，对应组织三重递进抗辩要点：
第一重：程序抗辩——以时间换空间
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管辖异议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》以下简称《民法典合同编通则解释》第三十五条规定代位权诉讼由被告住所地法院管辖，但依法适用专属管辖的除外。建设工程纠纷通常适用不动产专属管辖，实务倾向由工程所在地法院审理。
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仲裁条款与中止审理。 依《民法典合同编通则解释》第三十六条，债务人与相对人之间的仲裁协议不能排除法院对代位权诉讼的主管。但相对人可推动或配合债务人在一审辩论终结前就双方债权债务关系提起仲裁，法院通常裁定中止代位权诉讼审理，从而争取时间与谈判筹码。
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追加债务人为第三人。 依《民法典合同编通则解释》第三十七条，债权人未将债务人列为第三人的，法院应当追加。相对人应主动申请，以便将主债权争议全面纳入审理范围。
第二重：要件抗辩——直击代位权成立基础
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主债权不确定或未到期。 优先审查债权人与债务人之间是否已完成结算、是否存在以相对人付款为条件的约定。
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次债权不确定或未到期。 严格区别于“金额未确定”，应聚焦合同约定的付款节点、审计安排是否尚在合理期限内。
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基础法律关系缺失。 若债务人本身系被挂靠方，可主张真实权利主体另有其人，债务人本无请求权，代位权成为无本之木。
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债务人已积极行权。 提交债务人已提起诉讼、仲裁或已签署还款协议的证据，否定“怠于行使”要件。
第三重：抗辩迁移——将对债务人的全部抗辩转用于债权人
实体履行抗辩：工程质量不符合约定、工期延误、保修义务未履行、违约金主张等。需注意《建工解释二》第十六条，发包人未通知承包人修复而直接主张修复费用的不予支持，故质量抗辩须以已履行通知义务为前提。
债务已消灭抗辩：包括已付进度款、依法律规定或行政指令代付农民工工资（该部分款项应在次债权中扣除）、以物抵债协议等。就以物抵债，须注意《合同编通则解释》第二十七条确立的新债清偿规则——新债履行完毕前旧债仍然存续，除非当事人明示新债成立时旧债消灭。
费用扣减抗辩：管理费、税金的扣减主张须建立在充分举证之上。最高人民法院在〔（2019）最高法民终274号〕〔（2021）最高法民终412号〕〔（2021）最高法民申990号〕等案中反复确认：主张扣除税金者须举证证明其已实际代缴，未能举证的不予支持；企业管理费的扣减亦须以实际派驻人员、实际提供管理服务为前提〔（2021）最高法民申6760号支持参照约定，（2021）最高法民申4973号酌定调减至8%，（2020）最高法民申2866号则以违法分包过错明显为由不予支持〕。《建工解释二》第三条已明确资质借用费、使用费一律不予支持，故此类抗辩的组织必须严格剥离“资质出借对价”与“实际管理成本”。
五、实务建议
（一）相对人：应建立“代位权预警”机制，对已发生转包、违法分包的项目，提前完成与前手的对账与结算界面固定，并保存代付农民工工资、代缴税费的完整凭证。收到代位权诉状后，第一时间调取合同付款条款，判断主债权与次债权是否存在付款条件未成就的情形，据此确定抗辩主轴。
（二）债务人：《建工解释二》第二十二条明确法院可将挂靠、转包线索移送住建部门查处，“出借资质收取管理费”的食利模式已无生存空间。一旦被列为第三人，应积极核对应收应付款项，避免因消极应诉而使自身信用与现金流受损。
（三）债权人：起诉前应先行固定对前手的债权数额，取得结算单、对账确认或生效裁判；同步调查相对人欠付情况并及时申请保全，争取首封地位；重点收集付款条件已成就或相对人不正当阻止条件成就的证据。
结语
《建工解释二》以第六条、第七条完成了从“特殊保护”到“规范治理”的转向，代位权由补充路径升格为唯一通道。这一转向的实质，是将原本由司法政策承担的实质公平任务，交还给《民法典》的一般性制度去完成。对债权人而言，这意味着更高的证据标准与更长的实现周期；在规则重构的过渡期内，两造的胜负往往不取决于对条文的熟悉程度，而取决于对“金额未确定”与“付款条件未成就”这类细微区分的把握能力，以及对结算证据与付款凭证的日常管理水平。回归合同相对性之后，建筑市场的每一份合同文本与每一次对账签认，都将重新具有决定性的诉讼价值。
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作者丨万嘉欣
编辑丨吴宝渲
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