对于主播来说，跳槽是个奢侈的事儿。
游戏直播行业备受关注的“主播韦朕合约期内跳槽”一案，湖北省高级人民法院（下称“湖北高院”）作出判决，判定韦朕（下称“主播”）在合同期内跳槽其他平台的行为属于故意根本违约，按照合同约定，应向原告武汉鱼行天下文化传媒有限公司（下称“鱼行天下”或“平台”）支付违约金8522万元。案件宣判时间是2019年12月30日，受疫情影响，近日湖北高院才把判决书寄给双方当事人。
韦朕是国内知名电竞选手，被粉丝称为“韦神”。鱼行天下是斗鱼旗下的全资子公司，按照斗鱼发布的2019年度全年财报，其2019年经调整净利润3.46亿元。这意味着，韦朕案判赔的违约金，相当于斗鱼去年全年净利润的1/4。
这是直播史上第一例由高级法院一审审理的主播违约案，也是同类案件中判赔金额最高的一例。
一、违约套餐：天价违约金的组成部分
8522万的高额违约金并非一口价，其由三个部分组成：重大违约的违约金，一次性固定金额违约金，单项违约的违约金。
1、重大违约的违约金（约5080万）
双方约定，协议期限内，主播单方提前解除协议，与第三方签订类似解说合同或在第三方平台直播，此为重大违约。平台有权要求主播承担合同履行期内乙方当月最高应得收益的36倍作为违约金。
这里的乙方，指的是上海书殷文化传播中心（下称“书殷文化”）。按照韦朕辩称，书殷文化是鱼行天下实际控制的主体，将其作为平台向主播支付报酬的中间主体，平台将款项支付至书殷文化，后者再将报酬支付给主播。然而，本案在审理时，书殷文化已经注销。
最终，湖北高院酌定违约金的计算基数为书殷文化合同期内当月最高月收益221万的23倍，约5080万。
2、一次性固定金额违约金（3000万）
对于重大违约，双方还约定了固定金额的一次性违约金3000万元，与前述计算同时适用。
湖北高院认为，双方对此具有准确的预见性，考虑到主播在合同履行不久即故意根本违约，这部分违约金依法不予调减。
3、单项违约的违约金（约442万）
双方还约定，主播不得通过任何渠道发布不利于平台的言论。每违反一次，应按合同履行期内乙方当月最高应得收益的2倍支付违约金。
湖北高院认为，发布不利于平台的言论，这与合同期内违约跳槽的行为不存在必然联系，二者分属于不同行为，单项违约不能被重大违约所吸收评价。换言之，违约跳槽是一回事，心里不爽公开嚷嚷是另一回事，两件事不能赔一送一，应分别定价，且都不便宜。最终，单项违约的违约金也获得法院支持，约442万。
通过精巧的合同设计，主播的行为被装进款式多样的违约套餐中。稍有不慎，就会触发高额索赔。
二、裁判逻辑：法院审案的考量因素
1、设置违约金的意义
对于合同违约金，性质上以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的意义在于对合同履行利益的补偿，同时也不排除在公平、诚实信用原则的指导下，当事人约定惩罚性违约金。若只强调补偿性而无惩罚性，则违约金对合同履行的保障作用大大降低，无法达到有效制裁违约行为，保护守约方利益的目的。
韦朕案中，湖北高院认为，合同主体之所以约定较高的违约金，目的是希望合同能够得到履行，防止当事方违约。因此，违约金担负着敦促合同主体诚实守信，按约履行合同义务的重任，特别是在商事交易的场合。
另一方面，契约自由也需要规制，不可能完全放任当事人自由约定。落实到案件裁判中，法院在确定违约金是否过高时，会综合考虑实际损失、履行情况、过错程度、预期利益等因素，并根据公平和诚实信用原则进行认定。
2、判赔考量的具体因素
考虑到游戏直播企业高度依赖头部主播、用户流量的特点，头部主播违约产生的流量损失和恶劣影响往往难以通过实际损失证明。因此，法院在案件审理时会重点考量如下因素来认定违约责任和确认违约金的数额：
1.案涉合同的履行期限和履行程度；
2.主播的知名程度；
3.主播的主观过错；
4.平台对主播培养和人气维系的情况；
5.平台基于连续性合同履行所产生的预期利益损失。
韦朕案中，湖北高院认为，直播作为新兴产业具有较强的行业特点，直播平台对主播依赖性较强且行业间竞争激烈，平台经营者需要投入大量人力物力进行主播的推广和人气维系，顶级主播的直播间观看人数和粉丝数量对平台利益具有重大隐形关联。
主播违约后，平台不仅丧失了合同履行的预期利益，其对主播长期培养的成本也无法实现增值。由于主播跳槽至直接竞争对手直播，导致原平台大量用户转移至竞争平台，商业竞争利益亦遭受损失，故而法院将上述因素作为确定违约金数额合理性的重要依据。
按照法律规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。然而，韦朕虽主张违约金过高，要求进行调减，却并未提供其与新平台的签约情况、收入情况等证据来证明合同约定的违约金是否过高。最终，其承担了举证不能的不利后果。
值得注意的是，关于平台对主播拖欠直播报酬和推广费的争议，湖北高院认为，平台向书殷文化支付款项后即完成付款义务，韦朕的合作费用应由书殷文化支付，平台并非向主播支付合作费用的主体。书殷文化向指定账号付款未能支付成功，系主播提供账号有误，主播存在过错。然而，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（下称“东湖法院”）于2019年12月11日对双方欠款争议做出过判决。东湖法院认为，书殷文化虽然向主播进行了转账，但无论因何原因未能转账成功，均不能视为平台履行了付款义务。
三、天价之外：对同一违约行为叠加计算违约金的合理性
通过分析违约金的组成部分，可以看到，韦朕案中重大违约的违约金和一次性固定金额违约金，存在叠加计算的情形。与单项违约金不同，按照双方签署的《解说合作协议》，单项违约金所指向的是不同形态的违约行为，而重大违约的违约金和一次性固定金额违约金，所指向的是同一违约行为，即协议期内，主播单方提前解除协议，与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播的行为。
在判决结果中，法院对前述三类违约金都给予了不同程度的支持。对于协议期内主播单方跳槽这一违约行为，湖北高院对其同时适用了重大违约的违约金和一次性固定金额违约金。其认为，对此规定，各方当事人均具有准确的预见性，考虑到主播在案涉合同履行不久即故意根本违约，故该部分违约金依法不予调减。
针对不同形态的违约行为分别约定违约金，这是合理的。法律的调整对象是行为，一切法律关系的构建，都是将参与主体的行为纳入法律的评价视野。然而，针对同一形态的违约行为，重复约定不同的、高额的违约金内容并最终叠加计算，这与违约金的制度初衷和法律实践相符吗？
正如湖北高院在判决中所提到：合同违约金性质上以补偿性为主，惩罚性为辅。早些年审判实践中关于违约金的性质、违约金过高的判断标准以及如何调整等问题认识不一。此后，在各地民商事审判工作的长期实践和最高人民法院的工作会议指导中，逐渐明确了违约金的制度初衷——违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。
考虑到违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。倘若任由当事人约定过高的违约金，并且以意思自治为由而不加干预，在某些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。
民商事案件审判的特点，决定了这一领域必然经常面对许多新情况和新问题。游戏直播是个新兴行业领域，在明文法律法规尚不完善的情况下，任何一个案件的裁判都会对塑造行业生态产生影响，尤其知名度高、金额大的案件。这类案件既需要把握民事裁判的基本理念，又需要深刻认识新兴行业的经济规律和业务特征，并以之作为案件裁判中的思维指引。
反观韦朕案的裁判，或许关注点不应仅仅局限在严格履约，进而对当事人约定的违约金——尤其是针对同一违约行为的违约金——叠加计算。对于违约金数额过分高于造成损失的，更应坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，合理调整裁量幅度，防止以意思自治为由而完全放任当事人约定。这是商品交换的等价原则在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。
此外，除了案结事了、定纷止争，还需要考虑行业规范格局的长远构建。主播跨平台流动，从长远来看，对于增进消费者群体利益、发挥主播主观能动性进而提供更优质的文娱成果大有助益。整个行业也会因竞争的日益加剧，人才的充分流动而倒逼平台不断创新自身的管理运营，为用户提供更好的直播内容和观看体验，而非只想着以严苛条款“绑定”头部主播后经营一盘以违约金为商业模式的生意。如此，这个行业才有可能在一片热闹声中充满活力的发展，并逐步形成良善运转的行业格局。
