员工离职导致商业秘密被侵害，企业该如何应对

相比于专利、商标等知识产权可以通过国家授权或注册取得，权利基础相对明确，而商业秘密的权利归属不清晰，很多企业甚至都不清楚自己的商业秘密到底是什么。根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息主要包括发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等信息。

值得注意的是，商业秘密是一种无形的信息，权利人必须将其固定于有形的载体，以确定技术信息和经营信息的形成时间、权利归属、涉及的信息内容范围等权利基本要素。载体可以是记载技术信息研发过程的立项报告、会议文件、图纸等；也可以是记载经营信息的销售合同、采购合同、发票、财务账册、标书等。权利人在提交秘点所对应的载体时，应注意：（1）载体最后形成时间务必要早于被告离职时间（或被告侵权时间）。

（2）载体上所体现的技术信息或经营信息未在被诉侵权行为发生前为相关现有技术所公开。

由于商业秘密一直处于保密状态，其权利边界较为模糊，在商业秘密纠纷案件中，法官通常遵循逐段审理的思路，先审查和认定原告主张的内容是否符合商业秘密构成要件，在商业秘密成立的前提下，再审查和认定被告侵权是否成立。因此，权利人需要先证明其主张的商业秘密满足秘密性、实用性及保密性。

秘密性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。值得注意的是，判断秘密性的时间点为被诉行为发生时，权利人需要证明其主张的商业秘密在被诉行为发生之前不为公众所知，而被诉行为发生后商业秘密被公开，并不影响在秘密性的认定。司法实践中，秘密性的认定可能需要启动司法鉴定程序。

实用性是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，并不要求某项商业秘密已在实际中应用，只要求其满足应用的现实可能性即可。在结合一般商业经验、司法认知可以认定的情况下，权利人一般无需专门就商业秘密的实用性提交证据。

保密性是指商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密要采取必要的、合适的保密措施，以维护其秘密性。权利人通常提供的保密证据包括：带保密条款的劳动合同；专门的保密协议或保密承诺书；发布的有关保密条款的公司规章制度；对特定场所限制访问或接触、对特定的计算机设备、软件系统及其存储的信息采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施对应的相关证据。

侵害商业秘密的行为主要有以下几类表现：

（1）不正当手段获取商业秘密，包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入以及其他不正当手段；

（2）未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密，包括以不正当获取商业秘密的主体披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，以及违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（3）教唆、引诱、帮助侵权；原告可提交有关录音录像、聊天记录、邮件等证据证明被告实施教唆、引诱、帮助侵权行为；

（4）第三人恶意侵权。第三人如员工跳槽的新公司明知或者应知原告的员工、前员工或者其他单位、个人实施不正当手段获取商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

权利人可以主张被告实施了一种或多种侵犯商业秘密的行为。由于侵害商业秘密行为本身具有隐蔽性，要求权利人直接举证证明涉嫌侵权方实施了侵权行为较为困难。司法实践中一般采取“接触+实质性相似”的侵权认定规则，即如果涉嫌侵权方的信息与权利人的商业秘密相同或实质相似， 并且能够接触到权利人的商业秘密，则可以推定为存在侵权行为。若涉嫌侵权方无法提供证据证明其掌握的信息具有合法来源，则应承担举证不能的不利后果。

侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括以下几种：

（1）停止侵权，即要求侵权人停止披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密的行为。

（2）赔偿损失，根据《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人提供证据证明其实际损失，应当举证证明其商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益等预期减少的损失，可以尝试借助专家报告为实际损失的计算提供依据。

若权利人对其所受损失无法确定的，侵权人及第三方的如下资料可以作为认定侵权人因侵权所获得的利益的证据：侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等。前述提到的吉利诉威马商业秘密侵权案，其赔偿额的计算依据就是威马自己公布的招股说明记载的涉案电动汽车的销售数量及其平均销售价格，再参考新能源汽车代表性企业同期利润计算其整车销售可得利润，并综合考虑涉案底盘技术秘密利润贡献率等因素，最终得出威马方侵害涉案技术秘密所获得的利益。

（3）销毁或返还侵权载体，对于请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应当予以准许，以剥夺侵权人实施侵权行为的能力，减少、消除再次发生侵犯商业秘密行为的风险。但销毁侵权载体会损害社会公共利益，或者销毁侵权载体不具有可执行性等情形的除外。

针对员工离职引发的商业秘密侵权纠纷，权利人可以通过民事诉讼、行政举报、刑事控告等多种手段进行维权。

市场监督管理部门可依据《反不正当竞争法》第二十一条责令经营者以及其他自然人、法人和非法人组织停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。损害赔偿问题也可向市场监督管理部门提出调解请求；符合刑事案件立案标准的案件，经市场监督管理部门调查后移送公安机关。

权利人可以向有管辖权的人民法院起诉，并依据《反不正当竞争法》第三十二条之规定，应就其所主张的商业秘密的保密性提供初步证据，且合理表明商业秘密被侵犯，请求法院判令侵权方承担侵权责任。

仲裁方式主要针对当事人在保密协议、劳动合同、合作协议等合同中约定了有效的仲裁条款的，当事人之间因侵害商业秘密引起的纠纷案件，按照约定向相关仲裁机构申请仲裁。

依据《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，或者直接导致商业秘密的权利人经营困难而破产、倒闭等其他重大经济损失的，权利人可以向公安机关举报，依法追究侵权人的刑事责任。

商业秘密是企业极具含金量的无形资产，其维权难度远高于一般的知识产权纠纷案件，而且商业秘密泄密之后对企业的伤害程度更是难以估量。商业秘密的保护重点在于防范，企业需要根据行业特点和技术需求完善内部保密制度、强化相关保密措施及加强对外活动商业秘密的保护，一旦出现商业秘密被侵害，进行充分评估后选择合适的维权策略，通过多元化纠纷处理方式，以维护企业的合法权益。