与借用有资质的建筑施工企业名义的主体签订的建设工程施工合同的效力及合同无效的法律后果

摘要：

本文分析、总结了实际施工人员在借用了有资质的建筑施工企业名义后与发包人签订的建设工程施工合同的效力以及建设工程施工合同无效的法律后果。从司法实践中来看，实际施工人在借用了有资质的建筑施工企业名义后与发包人签订的建设工程施工合同并非是必然无效的，从法院的判决来看是存在例外的。

建设工程施工合同无效的法律后果分为三种，包括建设工程未开始施工、建设工程验收合格以及建设工程验收不合格三种情况下的法律后果。其中建设工程验收不合格的法律后果又可以分为三类，包括经修复验收合格、经修复验收不合格以及双方同意不再由承包人（实际施工人）继续维修三种情况下的法律后果。

本文的总体结构及大致内容可以总结为下图：

观点：与没有资质但借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人签订的建设工程施工合同一般是无效的，但存在例外。

2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议审议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起实施）。其中第一条针对建设施工合同的效力进行了规定。该解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

由该条规定可以看出，与没有资质但借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人签订的建设工程施工合同是无效的。该规定延续了2004年最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第一条的规定。

然而，实际施工人员在借用了有资质的建筑施工企业名义后与发包人签订的建设工程施工合同是否必然无效？

从司法实践中来看，法院对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同一般会基于相关法律规定和司法解释认定其无效，但也存在例外。

例如：最高人民法院在对“许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”[1]进行再审时，将没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同认定为有效的合同，其理由为：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。”无独有偶，最高人民法院在对桂林高星置业有限公司、桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]进行再审时同样将没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同认定为有效的合同，其理由与上述理由相同。

由此，在司法实践中，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同，法院可能会基于发包人善意的原因认定该合同属有效合同。这种例外的存在是具有合理性的，因为善意的相对人的权益应当被保护，合同的稳定与交易的效率亦应当被维护。对此，有学者认为：“在我国当前的社会和法制环境下，为维护合同的稳定与交易的效率,保障当事人的意思自治，合理平衡社会公共利益与合同主体权利义务之间的关系，人民法院在认定建设工程施工合同的效力时，应在比例原则的指导下，进一步缩限无效建设工程施工合同的范围。”[3]

观点：建设工程施工合同无效时，在建设工程还未开始建设、建设工程已建设且验收合格以及建设工程已建设但验收不合格的情况会对应着不同的法律后果。

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。同时，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

由此，在建设工程施工合同无效时，其法律后果分为几种：

第一，在建设工程还未开始施工时，双方没有基于建设施工合同取得任何财产，由此不需要返还任何财产，但是有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。

第二，建设工程已经建设且建设工程验收合格的情况下，根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效但建设工程验收合格的，发包人应当参照合同规定的价款折价补偿给承包人。之所以这样规定，是因为发包人的合同目的是可以实现的，此一规定符合公平、对等原则。

第三， 建设工程经验收不合格的，则要分为三种情况：首先，若建设工程经修复验收合格，则发包人参照合同约定向承包人折价补偿，修复费用由承包人承担。在实际施工人借用有资质的企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人应当被认定为承包方，由此在建设工程需要修复时，应由实际施工人承担维修费用。

这里需要注意的是，《民法典》第七百九十三条相比于2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第二条，[4]将“竣工验收”改为了“验收”，从法律规定的修改可以看出，建设工程的验收不以竣工为前提。由此，在建设工程施工合同无效时，不论该建设工程是否已竣工，只要已完成的建设工程经验收合格或经修复后验收合格，承包人（实际施工人）均有权依据法律规定请求发包人支付相应费用。

其次，若建设工程经修复验收不合格的，则发包人无需参照合同约定向承包人（实际施工人）折价补偿。并且，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。另外，如发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的需要承担相应的责任。

最后，建设工程经验收不合格，发包人和承包人（实际施工人）均同意后续的修复工作不再由承包人（实际施工人）承担时，在建设工程交由其他主体进行维修前，工程价款是否应当给付给承包人（实际施工人），[5]有学者认为，对于建设工程存在的质量陷是否能够修复，要看当事人对这一问题的态度，如果双方当事人根据建筑业的国家质量要求及行业质量要求，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以复，那么，人民法院可以根据法律规定，对此予以认定，按照发包人支付包人工程价款、承包人负担工程的修复费用的方式来处理；如果双方对建工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，则要分考虑建筑工程质量问题的专业性，委托专业部门进行质量鉴定，以鉴定结果作为人民法院认定的依据。[6]此一观点具有合理性，因为如果建筑工程存在的质量缺陷很明显是可以修复且验收合格的，那么就应当允许双方当事人对此进行统一的认可，从而极大地提升交易效率。

最高人民法院同样也倾向于此一观点，最高人民法院民事审判一庭在《民事审判指导与参考》（第59辑）中便指出：“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收,承包人请求支付工程价款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,一般应参照合同约定支付工程价款”。在司法实践中法院也同样秉持了此一观点，在丽都公司与隆达公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院在审理时指出：“丽都公司（发包人）主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向隆达公司（承包人）支付剩余工程款，故应参照施工合同的约定结算工程价款。”由此，在建设施工合同无效、建设工程未竣工且未经验收的情况下，只要发包人认可建设工程质量并同意按照建设工程施工合同的约定支付工程款项，则承包人可以参照无效的建设工程施工合同收取相应工程款。尚未竣工的建设工程已是如此，已竣工的建设工程则更应是如此。

由此，建设工程经验收不合格时，并且发包人和承包人（实际施工人）均同意后续的修复工作不再由承包人（实际施工人）承担时，若双方当事人根据建筑业的国家质量要求及行业质量要求，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以复，则发包人需要在扣除修复费用后将剩余工程价款支付给承包人（实际施工人）。若双方对建工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，则需要委托专业部门进行质量鉴定，如果鉴定结果为可以修复，那么发包人需要在扣除修复费用后将剩余工程价款支付给承包人（实际施工人），如果鉴定结果为不能修复，则发包人无需将工程价款支付给承包人（实际施工人）。

结语：

根据目前司法解释规定，实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同是无效的，但在司法实践中也存在例外，在发包人善意的情况下，法院可能判决该合同有效。

建设工程施工合同无效的法律后果主要分为三类，一是在建设工程还未开始施工时，由于双方没有基于建设施工合同取得任何财产，由此不需要返还任何财产，但是有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；二是建设工程验收合格时，发包人应当参照合同规定的价款折价补偿给承包人（实际施工人）；三是建设工程经验收不合时，此时又要区分三种情况：一是经修复验收合格，发包人应当参照合同规定的价款折价补偿给承包人（实际施工人），承包人（实际施工人）承担维修费用；二是建设工程经修复验收亦不合格时，发包人无需参照合同规定的价款折价补偿给承包人（实际施工人），有过错的承担过错责任；三是双方同意不再由承包人（实际施工人）继续维修时，则若双方认可该建设工程可修复，则发包方向承包方（实际施工人）支付价款，承包方（实际施工人）支付维修费。若双方对该建设工程是否能够修复存在不同意见，则应委托鉴定机构鉴定，以鉴定结果作为是否支付价款的依据。