▌摘要
“女人的脚臭是男人的5倍？不信现在闻一下”。2022年3月，宝洁公司因在其运营的公众号上发布该广告而引发了舆论声讨，最终被广州市黄埔区市场监督管理局认定存在违法行为，罚款70万元。
与此类似，2021年益力多公司宣传其产品中的“益生菌在新冠病毒防治中具有重要作用”，极易使消费者产生误解，最终被上海市浦东新区市场监督管理局罚款45万元。
可见，在当下数字经济时代，随着越来越多的企业进行数字化转型，线上、线下以及移动端全面融合的商业模式不断推陈出新。为了获取新的流量，企业在考虑如何发布吸人眼球的广告同时，还需要关注可能存在的法律风险。本文将从广告违规典型案例出发，梳理企业在新媒体运营中，可能“踩坑”的违规或侵权风险，并总结合规指南以供参考。
一、新媒体运营的广告宣传违法风险
▌（一）广告使用绝对化用语
▌（二）广告使用引人误解的虚假表述
使用未经证实的虚假广告内容误导消费者的，将构成虚假广告，这也是广告宣传的高频风险点。《广告法》第四条第一款规定：“ 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”
2021年，山西某公司在广告宣传中使用“30万车主用过都说好”的表述，大同市市场监督管理局认为，公司无法证实广告内容的真实性，且根据日常生活经验、消费者注意力等因素综合判断，上述广告所传递的信息可能对消费者造成实质性误导，影响消费者的消费意愿，其行为属于以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，构成发布虚假广告的行为，并对其处以20万元的行政罚款。【3】
▌（三）广告使用数据不真实或未标注出处
广告中使用数据的，首先需确保数据真实性，否则有可能被认定为引用虚假数据。《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”
如前文提到的宝洁在其运营的公众号上，发布了标题为“女人脚臭是男人的5倍？不信现在闻一下”的广告。该广告针对男女身体不同部位的卫生情况、气味等进行描述，以及含有“女人脚臭是男人的5倍”等文字内容。虽然宝洁向监管部门提交了证明广告内容使用数据、统计资料、调查结果等引证内容的出处材料，但经监管部门审查核对，广告内容与原引证内容不完全一致，最终监管部门认定广告数据不真实、不准确，对其处以罚款70万元。【4】
其次，企业还应明确所使用的数据来源或出处。实务中，很多企业因未在广告中标注数据出处，被监管机关认定构成在广告中使用虚假数据。如杭州某公司在宣传页面中使用“不使用遮阳挡时车内温度可达70℃，使用后车内温度降低20-30℃”，但该公司无法提供其数据来源，杭州市余杭区市场监督管理局认定该行为属于引用虚假数据，予以行政处罚。【5】若企业发布广告所使用的数据不真实或未注明出处的，同样将被责令停止发布广告并处以罚款。
▌（四）对商品及服务的描述不准确、不清楚
《广告法》第八条前两款规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”
广告宣传涉及赠送商品及服务的，容易引发争议。企业应当明确赠送商品或服务的具体期限、数量、方式等，否则存在违法风险。如广州某公司发布“严苛复查制度，全国30城超200家连锁免费复查”“术后30城超200家连锁，支持异地免费复查”等广告，但未明示免费复查所限定的期限，被广州市越秀区市场监督管理局予以行政处罚。【6】
根据《广告法》的规定，若企业在新媒体广告运营中存在上述违法行为，将可能被责令停止发布广告并处罚款，情节严重的可能被吊销营业执照，构成犯罪的甚至将被依法追究刑事责任。
二、新媒体运营的广告内容侵权风险
▌（一）著作权侵权风险
企业在新媒体广告中大多会使用图片以增加读者的视觉冲击感，如直播截图、名人影视作品截图等。目前大量司法裁判认定，在宣传页面中使用他人图片不属于合理使用，构成著作权侵权。
例如在“广州某贸易公司、某电视文化投资有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”【7】中，法院就认定被告作为商品销售者，在其网店页面展示被诉侵权图片的目的不在于展示图片本身，而在于利用这些图片介绍自身所销售产品，达到宣传效果，增加交易机会，这与通常情形下对作品的传播行为在目的上存在区别，因此构成对原告信息网络传播权的侵犯。
有鉴于此，企业在广告中使用图片的主要目的是为了宣传自身的商品或服务，以增加交易机会、提升商品或服务销量，通常难以满足《著作权法》关于合理使用的规定。如企业在使用图片前未获得权利人许可，存在被认定为著作权侵权的风险。
▌（二）肖像权侵权风险
《民法典》第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
实践中，在宣传广告中擅自使用他人肖像，极易引发侵权纠纷。如演员葛优就因其“葛优瘫”剧照被擅自使用提起100多次诉讼，并且全部获得胜诉。【8】因此，企业若在广告中使用包含人物肖像的图片前未获得授权，也未对其肖像做进一步处理的，则存在肖像权侵权的风险。
▌（三）商标侵权风险
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据上述规定，在宣传广告中使用商标也构成“商标使用”行为，未经权利人许可擅自在宣传广告中使用他人商标的，存在商标侵权的风险。
在“茅台”商标侵权案【9】中，被告虽然没有销售假冒注册商标的商品，但其在官方网站、宣传彩页、员工名片、创业者特约经销协议书上，以及在全国各地的发布会和各大电视台、各大主流网站的相关报道中，均大量使用“茅台”商标。法院因此认定被告的行为构成对商标的使用，侵害了原告的注册商标专用权，依法应予以赔偿。
▌（四）不正当竞争风险
《反不正当竞争法》规定了混淆行为、虚假宣传、不正当有奖销售、商业诋毁等不正当竞争行为。在宣传广告中故意“蹭热点”、与竞争对手进行对比、对产品的功能做不实宣传，均可能被认定为不正当竞争行为。
益力多因在广告中宣传产品养乐多中的“益生菌在新冠病毒防治中有重要作用”，并引用《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》为依据，上海市浦东新区市场监督管理局认为其宣传行为有利于提高养乐多乳酸菌的销量，获取竞争优势，排除或者妨碍其他品种益生菌饮品的竞争，构成不正当竞争，并对其处以45万元的行政罚款。【10】
三、新媒体运营的广告合规建议
基于上述对新媒体广告运营中违法风险及侵权风险的分析，我们建议企业在新媒体运营中，对所发布广告的以下内容予以重点关注，避免广告违法及侵权风险。
第一，避免在广告中使用绝对化用语，如“最高级”“世界级”“绝对”“都说好”“第一”“首个”“最新”“绝无仅有”等表述。
第二，广告需引用数据的，应明确标注数据出处。如涉及商品或服务使用前后的数据变化的，可以考虑同时列明前后两组数据，使公众可以直接得出相关结论。此外，建议企业对数据出处的原始依据妥善保管，以便向监管部门证明广告使用数据的真实性。
第三，广告涉及商品或服务图片的，建议在图片中标注“图片仅供参考”、“图片仅供宣传使用”等表述，避免因商品或服务细节与实际情况不一致而引发消费者投诉或行政处罚。
第四，广告涉及赠送商品及服务的，建议明确赠送的期限、数量、方式、规格等，避免使用“神秘福利”“好消息”等不确定表述来指代赠送。
第五，如广告为企业自行发布的，则应确保广告使用的图片、音乐、字体等素材获得权利人授权，如使用免费素材（如CC协议素材），应标注素材出处、作者等信息。如企业委托第三方制作发布广告，建议在协议中明确约定双方权利义务，设置违约责任条款，避免出现广告违规情形时缺乏清晰的协议条款保障。
结 语
数字经济时代，线上互联网营销能够帮助企业迅速提升热度、扩大商业影响力，进而抓住流量红利实现商业变现。但在享受“流量密码”的同时，企业也不应忽视新媒体运营过程中潜藏的法律风险，只有严格把控广告宣传风险关，避开可能踩的“坑”，才能真正发挥好新媒体广告的作用。
注释：
1. 《广州公布广告监管执法十大案件》，载国家市场监督管理总局广告监督管理司官网。https://www.samr.gov.cn/ggjgs/sjdt/gzdt/202201/t20220125_339372.html.
2. 《发布虚假违法广告，深圳这16家企业被点名！累计罚款超600万！》，载微信公众号“深圳市场监管”，2022年3月17日。
3. 大同市市场监督管理局行政处罚决定书，同市监网监罚字〔2021〕67号。
4.广州市黄埔区市场监督管理局行政处罚决定书，穗黄市监处罚〔2022〕00098号。
5.杭州市余杭区市场监督管理局行政处罚决定书，杭余市管罚处字〔2018〕235号。
6.广州市越秀区市场监督管理局行政处罚决定书，穗越市监处字〔2021〕229号。
7.广州知识产权法院二审民事判决书，（2018）粤73民终2169号。
8.《“葛优躺”让葛优赚大了，财富密码？4年起诉176次，全部胜诉》，载微信公众号“天下观察者”，2021年3月12日。
9.深圳市罗湖区人民法院一审民事判决书，（2015）深罗法知民初字第182号。
10.上海市浦东新区市场监督管理局行政处罚决定书，（2021）第152020002062号。
END.
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