建工专栏丨实际施工人可以直接请求发包人给付工程款？司法实践的转变与限缩

Part 1

《建工解释一》第四十三条第二款的

沿革与基本定义

从条文的沿革来看，为保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的现象，早在2004年，已经允许实际施工人径直以发包人为被告主张支付工程款，并直接以司法解释的形式规定在《2004建工解释》第二十六条第二款中，而后被《建工解释二》《建工解释一》具体化。在适用这一司法解释时，需明确发包人及实际施工人的含义：

根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》（下称“《建工解释一的理解与适用》”）明确表明，发包人应特指建设单位，而不包括中游转包、承包关系中的发包人。实践对此多误认为可以是相对关系上的发包人，即中游向下发包或转包的发包人。正是这样的误认导致对条文的进一步扩大性适用。

实际施工人，其概念由《2004建工解释》创制，根据该解释第四条关于：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，可以归纳出实际施工人具体指无效合同中的主体，包括

（1）转包合同的承包人；

（2）违法分包合同的承包人；

（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

《建工解释一的理解与适用》进一步指出，在多层转包的合同链条里，实际施工人指最终投入资金、人工、材料、机械设备、实际进行施工、完成施工义务的施工人。

总而言之，在一个建筑工程发包、分包施工的整个合同链条中，实际施工人指最后一手的、无效合同中的承包人。这一手承包人可能是没有资质的施工企业，甚至是没有企业建制的团队，如《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（下称“《2004建工解释的理解与适用》”）中阐述的：“实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍，拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资”。

Part 2

如上可见，《2004建工解释》在条文上明确规定实际施工人有权以发包人作为被告主张权利，最高人民法院民一庭在《2004建工解释的理解与适用》中也承认此种路径突破了合同相对性。但同时认为，其请求权基础来源于施工事实，并非对合同相对性的真正突破：“承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。”因此，第二十六条仅仅是阐明了下游实际施工人原有请求权基础，而非创设，尤其是在合同无效的情况下，这种请求权基础是完全可以通过解释得出的——最高院本意仍希望通过合同解释来合理化这种突破。

这一条款具有非常强的实操性，的确能实现保护实际施工人、保护农民工的目的。但当该条款落到实践中时，越来越多的案例又逐步扩大了这一条款对合同相对性的突破程度，主要方向包括：

第一，多层转包和违法分包下的实际施工人可以向发包人主张权利，如：（2017）最高法民终26号、(2016)最高法民申3339号案件。

第二，因实践中对“发包人”定义理解的不一致，越来越多法院将该条适用于中游承包人与实际施工人的追索关系中，即演变出另一个突破合同相对性的方向：在层层转包/分包合同关系中的实际施工人，有权直接向无合同关系的转包/分包人主张工程款。

然而，在这一观点沿用十余年间，越来越多无资质、无付款能力的中游承包人受到无需承担责任的激励加入市场，大行违法转包/分包事实，反而与司法目的相违背。并且，非法转包、分包的情况多发，造成大量的工程质量安全隐患，对作为发包人的建设单位也产生了负面的影响。司法机关逐渐意识到，对农民工权益的保护不应随意突破。

从实践来看，我们能在这十年来庞杂的案例和会议纪要中发现态度转变的端倪，其中值得关注的是，这一时期司法对于被告是否符合发包人定义进行严格审查，严格强调合同相对性：如最高院在（2014）民一终字第88号案中认为，在多层违法转包/分包合同关系中，实际施工人与第一手承包人之间并无直接的合同关系，无权要求第一手承包人支付工程款；在（2016）最高法民再30号一案中也指出，多层违法转包/分包合同关系中，无合同关系的承包人和违法转包人，不属于司法解释中的发包人。（如下图）

更有甚者，各地法院明确限制了可以直接起诉发包人的前提条件：即实际施工人的合同相对人需符合破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形，或实际施工人至第一手承包人的合同均为无效合同的，实际施工人才可直接起诉发包人。如2012年，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条持此观点。（如下图）

2015年，最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议中重申：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围……”

尽管不少司法实践已经做出限制性适用，但仔细对比《2004建工解释》与《建工解释二》的条文，会发现两者在文字上并没有大刀阔斧的修改。《建工解释二》仅仅进一步明确了诉讼过程中的主体地位，要求法院必须追加中游的转包人和违法分包人作为第三人，以查明事实，防止因不存在真实合同关系而有损发包人的利益，其目的在于尽量减少突破了合同相对性的危害。这也反映了，尽管最高人民法院意识到这一条的诸多弊端，却仍认为，以这一条款赋予实际施工人诉权，的确更为快速有效地帮助了中国人数庞大的农民工群体维护工资权益，因此并没有明确提出“严格适用”的落地方法。

在《建工解释二》后的两年，司法解释开始明确予以限缩。尽管《建工解释二》与《建工解释一》在这一条并没有作任何文字上的改变，但最高人民法院通过会议纪要的形式明确了态度：多层转包和违法分包下的实际施工人不得向发包人主张权利，同时实质上否定了实际施工人向无合同关系的其他承包人主张权利的可能性。

最高人民法院在2022年1月7日发布了民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（下称“第20次会议纪要”），载明：“本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

上述司法解释适用的内部意见，显然比前述多次强调“严格适用”的精神更明确、更具有可操作性。从文义解释来看，其强调本解释仅涉及“三方当事人两个法律关系”，即表明，其适用范围限于“发包人-违法转包/分包人-实际施工人”这样的两个合同关系结构（如下图），且只规范非法转包和违法分包的两种关系，一旦出现两层合同关系以上，则实际施工人无法直接向发包人追偿。

《2004司法解释》第二十六条第二款经过十余年的司法实践，实质上为实际施工人创设了在工程施工链条中向无数前手追偿的类似票据追索权一样的权利，无限扩大了实际施工人的权利，却放任了无数不具有资质的建筑企业或个体进入市场，也损害了建筑行业的质量。而第20次会议纪要对此的限缩，其实是回归了该条款的本意，把对合同相对性的突破限定在特定的法律关系中，纠正了该条在实践中的不当扩大。

Part 3

第20次会议纪要显然对此后的案件裁判产生了不小的影响。虽然截至目前，基于案件审理周期和审级的限制，最高院和各省高院还较少有相关适用，但各地基层法院或中院判决中，我们都可以看到对第20次会议纪要观点的直接引用。

西藏自治区高级人民法院（2022）藏民申340号：本案案涉工程的发包人为被申请人国网阿里公司，被申请人陕西少华公司中标、承包案涉工程后，违反法律、行政法规的强制性规定，将案涉工程转包给无资质的被申请人许某，被申请人许某又将案涉工程的部分转包给无资质的再审申请人秦某，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方所签合同属于无效合同，二审对此认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”本案再审申请人秦某属于违法分包，因此，不应适用该条款中实际施工人主张权利的规定。再审申请人秦某关于案涉工程项目发包人国网西藏阿里供电有限公司在欠付工程款范围内承担偿付责任的事由，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

北京市第三中级人民法院（2022）京03民终6886号：案件中梵瑞公司作为发包人，将项目发包给凤凰山公司，凤凰山公司将项目中的劳务内容分包给个人刘红，后刘红将又将之分包给庄春福。北京三中院对庄春福起诉梵瑞公司进行了否定性评价：针对梵瑞公司的上诉，本院分析如下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条规定中实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。据此，庄春福不属于可以突破合同相对性要求发包人梵瑞公司在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人。一审法院直接判决梵瑞公司承担连带责任错误，应予调整。

此外，(2022)苏05民终8034号、(2021)苏06民终5542号、(2022)辽11民终1015号、(2022)鲁02民终9797号、（2022）鲁14民终1309号等案件也直接适用了这一观点。

清远市连州市人民法院（2021）粤1882民初2080号：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人可突破合同相对性原则,向发包人为诉讼主体主张权利中的实际施工人是否包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人呢？根据最高人民法院民一庭的观点，上述法条中的实际施工人并不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。理由如下：本条解释涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任，但本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故该条解释中的实际施工人并不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在本案中，原告张中海作为涉案建设工程违法分包关系中的实际施工人，其亦不可向发包人即被告连州资产中心主张权利。故原告张中海要求被告连州资产中心对欠付工程款承担连带责任，于法无据，本院亦不予支持。

然而，现阶段发包人也并不必然具有引用第20次会议纪要进行抗辩的空间。从广州辖区的判决适用情况来看，已经有不少当事人以第20次会议纪要的观点提出抗辩，如（2022）粤0191民初1510号，但除了连州市法院以外，广东地区几乎没有法院适用该观点。加之该会议纪要系最高人民法院民一庭的内部会议讨论结果，不属于可以直接引用的法律规定或司法解释，而条文本身在文义层面又并无改变。因此，虽然司法限缩了对实际施工人的保护，但对于发包人尤其是广东地区的发包人而言，在现阶段引用该观点进行抗辩，仍存在不被支持的可能性。

Part 4

随着建筑市场改革的进一步深化，对建筑市场的规范化要求也越来越高，司法若再过于强调对实际施工人（农民工）的特别保护，将不利于建筑市场的规范化，也有损其他市场参与者的合法权益。有鉴于此，虽然目前未见很多采纳第20次会议纪要观点的判决，但司法实践对实际施工人的保护愈发严格和限缩已然是大趋势，对合同相对性的突破这一时代的产物，也终将回归到尘埃。