引言
随着全球经济的不断发展和市场竞争的加剧，众多中国企业目光投向了海外市场，寻求更广阔的发展空间和机遇。这一趋势背后伴随着海外市场错综复杂的法律环境和潜在的法律风险。企业出海不仅需要敏锐的商业眼光，更需要深入了解并应对国际环境下多样的法律挑战。
本系列文章将从不同角度深入剖析并逐一探讨企业出海过程中最为常见且具有挑战性的法律风险，覆盖境外投资备案与核准、外国投资审查制度、劳动法合规与员工管理、知识产权保护与侵权防范、税务筹划与避免双重征税、跨境分支机构与子公司的设立、国际合同法与合同谈判、跨境数据合规与隐私保护、企业高管境外法律风险等多个关键领域。每篇文章将深度剖析各法律风险的核心本质，以及如何通过合规策略和防范措施，为中国企业的全球化之路保驾护航。
作为本系列文章的开篇，我们将着眼于企业出海的首要关键——境外投资备案与核准。尽管其重要性不言而喻，却时常被企业所忽视。本文将深入探讨境外企业备案与核准的要点和流程，同时揭示与其相关的法律问题及潜在风险。
一、境外投资备案与核准要点
境外投资备案是指中国企业在进行境外投资时，按照相关法律法规规定，向相关主管部门申请备案或者核准的程序。
（一）
境外投资备案与核准的适用情形
商务部发布的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）将“境外投资”定义为在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融机构企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。具体的情形包括：获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等。
（二）
境外投资备案与审核的主管部门
1.国家发展和改革委员会
《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第六条规定，国家发展和改革委员会在国务院规定的职责范围内，履行境外投资主管部门职责，根据维护我国国家利益和国家安全的需要，对境外投资进行宏观指导、综合服务和全程监管。
2.商务主管部门
《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第五条规定，“商务部和各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门负责对境外投资实施管理和监督。”
3.外汇管理局
《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）第三条规定，国家外汇管理局及其分支机构对境内机构境外直接投资的外汇收支、外汇登记实施监督管理。第五条规定，国家外汇管理局可以根据我国国际收支形势和境外直接投资情况，对境内机构境外直接投资外汇资金来源范围、管理方式及其境外直接投资所得利润留存境外的相关政策进行调整。
外汇管理局于2015年2月13日发布《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。企业可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记、相关账户开立、资金汇兑等业务。
4.国务院国有资产监督管理委员会（国资委）、中国银行保险监督管理委员会（银保监会）、中国证劵监督管理委员会（证监会）
涉及国有企业、金融、保险、证劵机构、上市企业的境外投资，主管部门分别还包括国资委、银保监会和证监会。
（三）
境外投资备案与审核的区别
发改部门和商务主管部门根据企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）对敏感类项目的界定均有所规定。
二、境外投资备案与核准流程
境内企业在开展境外投资前，应按照相关规定，主动向发改部门和商务部门就境外投资项目提交备案或者核准。我国对于境内企业开展境外投资采取的是双线加多部门监管模式，即发改部门和商务部门各自进行核准或备案手续。对于符合条件的企业及其境外投资项目，发改部门颁发《境外投资项目备案通知书》，商务部门颁发《企业境外投资证书》。如果企业成功通过上述流程，该投资项目即可依照国家外汇管理局的相关规定，在已经取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行进行外汇登记。
对于境外投资项目前期费用（包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等）规模较大的，境内企业可先向发改部门对项目前期费用提出核准或者备案申请。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。
两个以上境内企业共同开展的境外投资项目，由投资额较大的一方在征求其他投资方书面同意后提出备案或者核准的申请。
企业完成上述相关手续，开展境外投资项目后，还需向相关主管部门履行报告制度。2018年1月18日，商务部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会联合发布了《关于印发〈对外投资备案（核准）报告暂行办法〉的通知》（商合发〔2018〕24号）（下称“《报告暂行办法》”）。根据《报告暂行办法》的规定，企业应向为其办理备案或核准手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息。报送的信息包括：根据《对外直接投资统计制度》规定应填报的月度、年度信息;对外投资并购前期事项;对外投资在建项目进展情况;对外投资存在主要问题以及遵守当地法律法规、保护资源环境、保障员工合法权益、履行社会责任、安全保护制度落实情况等。
三、怠于履行境外投资备案与审核手续的法律后果
（一）
项目中止及责任追究
属于备案、核准管理范围的境外投资项目，企业未进行相关手续而擅自进行境外投资，由相关主管部门责令中止或停止实施该项目并限期改正，对企业以及有关责任人处以警告。如构成犯罪的，依法追究刑事责任。
案例1：2017年、2019年，西安诺瓦星云科技股份有限公司在未履行投资项目备案手续的情况下，设立了荷兰阿姆斯特丹境外全资子公司Novastar Technology Europe B.V.以及美国内华达州境外全资子公司Novastar North America Inc.。2021年，陕西省发展和改革委员会发布《关于西安诺瓦星云科技股份有限公司境外投资项目未履行备案手续有关情况的通报》指出，西安诺瓦星云科技股份有限公司在未取得发改委备案手续下开展境外投资项目，违反了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委令第9号）第二十九条的规定和《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）第四条的规定。“鉴于诺瓦星云公司主动向我委报告其境外投资有关情况，我委决定对诺瓦星云公司境外投资项目未履行备案手续问题在全省范围内予以通报，责令诺瓦星云公司依法依规处理相关责任人、加强企业合规建设和作出书面承诺。希望各境外投资企业要认真吸取教训，切实加强企业境外投资项目管理，坚决杜绝此类问题再次发生。”
案例2：2023年8月9日，陕西省发展和改革委员会发布《关于西安紫光国芯半导体股份有限公司境外投资项目未履行备案手续有关情况的通报》指出，“2016年、2018年和2019年，西安紫光国芯在未取得我委备案手续的情况下，累计出资775万美元，用于香港华芯项目建设，违反了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委令第9号）第二十九条之规定和《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）第四条之规定。鉴于西安紫光国芯主动向我委报告其境外投资有关情况，我委决定对西安紫光国芯境外投资项目未履行备案手续问题在全省范围内予以通报，责令西安紫光国芯依法依规处理相关责任人、加强企业合规建设和作出书面承诺。”
（二）
外汇流动受到限制
我国外汇管理制度对境外投资实行严格监管，确保资金流向的合规与透明。企业未经备案或核准手续开展境外投资项目，会导致企业的外汇资金进出受到限制。企业将面临无法合法地进行资金汇出、分红等问题，影响项目的正常运营和资金周转。
（三）
企业上市合规瑕疵
未履行境外投资备案或对企业上市计划带来潜在的合规隐患。在上市审核的过程中，监管部门通常会审核企业的投资合规性。未履行备境外投资备案手续可能使企业上市申请中受到审查，导致上市计划的推迟或搁置，对企业融资计划和资本市场形象产生影响。
案例:上海合合信息科技股份有限公司是一家人工智能及大数据科技企业，主要产品包括扫描全能王APP、名片全能王APP、启信宝APP等。2023年8月4日，上交所上市审核委员会第70次审议会议结果公告显示，合合信息首发申请获上市委员会议通过。期间经历多次问询、中止，公司的合规经营受到广泛关注。公司于2017年3月在美国设立子公司CCI，但公司投资设立CCI及转让CCI股权未履行境外投资备案手续，上海临冠向CCI实缴出资未履行外汇登记手续。由于无法为CCI补办《企业境外投资证书》及《境外投资项目备案通知书》，公司决定通过报批新设海外企业，将现有业务由CCI转移至新设企业来解决此法律瑕疵。2021年5月，公司全资子公司上海又冠在完成相关境外投资备案手续后，设立了美国子公司CamSoft。随后，CCI的全部业务全部迁移至CamSoft。2022年4月，CCI依法完成注销手续。
结语
企业在追求全球市场份额、实现国际化发展的进程中，首先要充分了解海外投资涉及的国家政策和法律法规，确保其出海项目符合相关要求和手续。其中，境外投资备案与核准是企业出海的重要门槛，企业应依法向相关主管部门递交备案或核准申请，确保在合规框架内开展海外投资活动。这一步骤不仅是法律义务的履行，也是企业长远发展的战略选择，更是企业出海的法律保障。
声明
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作者简介
莫莉莉
顾问律师
涉外法律服务部
企业出海、跨境投资并购、国际贸易、跨境争议解决（仲裁及诉讼）、企业合规
moll@wjngh.cn
莫莉莉律师现任法国驻广州总领事馆法律顾问、中国法国工商会青年董事会成员。莫律师在法国学习和工作近十年，获得巴黎大学法学学士和国际商法／合同法硕士学位。加入广悦律师事务所前，莫律师就职于法国巴黎银行，担任国际投资税法顾问，主要负责外国企业及高净值人群在欧洲市场投资事宜，为多家上市公司和外国政府赴欧投资解读和落实相关税法变更。在欧洲近十年的学习和工作经验使其对欧洲投资市场和相关法律法规具有深入的了解。
同时，莫律师为中国执业律师，擅长跨境投资与并购法律事务、国际合同法律事务、公司法律事务等。凭借在海内外的双重背景，莫律师能够为中国企业出海提供可行可靠的法律服务。
作者丨莫莉莉
编辑丨何雪雯
审核丨黎丽娜
审定丨品牌宣传与市场拓展委
