广悦知识产权丨“xx同款”虽好卖，但需警惕侵权风险

犹记得每年春晚，这边各路表演者穿得光鲜亮丽上场表演，那边电商平台店铺就已经打着“春晚同款”“xx明星同款”的名义进行卖货，相关商品也很快就被抢购一空。类似的情形还发生在各大影视剧、网红、明星爆火的阶段，部分商家甚至盯上了同业的畅销品，这也埋下了侵权的风险。

司法实践中，大部分法院认为，在商品标题使用“xx同款”时完整使用权利人注册商标的，属于商标性使用，涉嫌构成商标侵权：（1）如果商家销售的是自身品牌，但没有明确说明，反而突出使用权利人的品牌名称（往往是同行业知名度较高的品牌），考虑权利人品牌的高知名度，相关消费者在看到类似标题时，容易误认为该商品就是权利人商品，或者产生其他不必要的商业联想，因此宣传使用“xx同款”的行为属于商标性使用；（2）商家不使用自身品牌名称反而使用同业高知名度品牌名称进行宣传，主观上不具有善意；（3）商家使用“xx同款”字样，也不属于对自身产品特征的描述或说明性使用，该种使用方式也不具有必要性、合理性。

看到这里，精明的商家可能就会提问，如果我不突出使用权利人商标，而是在商品标题就先明确了自己的产品名称，是不是就不构成商标侵权了。对此，部分法院可能认为仍涉嫌构成商标性使用构成商标侵权，但也确实有法院认为：“被告虽然在其销售的商品标题中使用了与权利人商标相同的字样，但在商品介绍中均载明自身商品品牌情况，可见其使用‘xx同款’字样不是为了标识涉案商品的来源，而是为了说明商品的样式特点，故本院依法认定被告在本案中使用权利人的商标字样不属于区分商品来源的商标性使用行为，不侵犯原告的注册商标专用权”^[1]。

虽然在商品标题将自身品牌与“xx同款”共用的方式，可能可以逃避商标侵权的法律责任，但仍可能面临不正当竞争的侵权风险，我们接着往下看。

大部分法院在实践中会认为该种使用行为涉嫌构成不正当竞争，但不同法院的认定思路以及适用的法律依据可能会有不同，我们整理部分法院认定情况如下（内容根据需要可能有删减）：

可以看到，法院主要从反不正当竞争法的第二条诚信原则、第六条混淆条款以及第八条虚假宣传条款对该种行为进行规制，但笔者认为，使用“xx同款”字样的行为是否构成反不正当竞争法第六条的混淆行为，值得商榷。从普通消费者或者用户角度，商品标题使用“同款”字样，一般会理解为第三方制造的同款式/同类型/同材质等的产品，而不会认为该产品与权利人具有特定关联关系或来源于权利人，如果既不构成来源混淆，也不构成关系混淆，该行为就不宜适用反不正当竞争法第六条的混淆条款进行规制。

此外，商家在商品标题使用“xx同款”字样进行宣传，客观上主要是为了增加自身产品的流量/曝光量：相关消费者在搜索高知名度产品或权利人名称时，带有“xx同款”字样的链接就会因为匹配搜索的关键词而被算法推荐/展示在搜索结果页面。但是在当今互联网流量经济的发展模式下，主流观点倾向于认为不当攫取权利人流量的行为，有违公平诚信的市场竞争原则，涉嫌构成不正当竞争。

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